任意捜査の限界について

 

今回は、任意捜査の限界について記事を書いていきます。本稿は、「強制捜査と任意捜査」の記事が前提となっていますので、まずはそちらからご覧ください。ここでも最決昭和51・3・16の射程や基準の理解がとても重要なポイントです。

 

①     任意捜査とは

 

「強制捜査と任意捜査」の区分を如何に捉えるかにより、任意捜査の定義は異なってきますが、少なくとも条文上197条1項本文によって規律され、「必要」があれば捜査できるとされているのが任意捜査といえそうです。

 

任意捜査には、㈠何人の利益も侵害しないもの（ex.街頭での実況見分、張り込み）、㈡強制処分の程度には至らない利益侵害を伴うもの（ex.街頭での写真撮影）、㈢強制処分となる利益侵害を伴うが、相手方の同意があるもの（ex.同意に基づく家屋への立ち入り）の三類型があります。

 

そして、㈠に関しては、全て許容され、㈢に関しては、同意が真摯な同意でありさえすれば、許容されるこ とになります。（真摯な同意か否かを判断する際には、法益の重大性等を補充的に考慮することになります。例えば、本人の承諾を得て身柄を警察に留置する 「承諾留置」は、行動の自由という重大な利益を犠牲にするものであり、真摯な同意は通常考えにくい、というような具合です。）

 

では、㈡については、全て許容されると考えてよいのか、よくないとすれば如何なる判断基準を用いて適法違法を判断するのかが今回のテーマということになります。

 

②     任意捜査の限界

 

（１）基準の理解

 

この点、最決昭和51・3・16は、前回詳細に検討した「強制手段」の定義について言及したあと、「強制手段にあたらない有形力の行使であっても、何らかの法益を侵害し又は侵害するおそれがあるのであるから、状況の如何を問わず常に許容されるものと解するのは相当ではなく、必要性、緊急性なども考慮したうえ、具体的状況のもとで相当と認められる限度において許容される」と判示しました。

 

この基準は、実務を規律する基準となっているので、そのまま暗記する類のものです。もっとも、この基準は何がエッセンスなのでしょうか。

 

文言をそのまま読むと、「必要性」「緊急性」は、「相当と認められる限度」であるかを判断する考慮要素として位置づけられているように見えます。ですが、この「相当」であるか否かもそのまま文言を読む限り、結論として相当といえるか否かを言っているにすぎませんので、基準足りえてはおらず、相当という言葉に意味を見出さない結果として、「必要性、緊急性など」が基準であるといえそうです。

 

もっとも、如何なる学説もそうは捉えていません。

捜査段階においても、警察比例の原則が適用され、あるいはその趣旨が及ぶと理解し、「相当」であるか否かというのは、結論として相当かのみならず、手段として「相当」であるか否かをも意味すると捉えているからです。つまり、「相当」性にも意味が認められるため、エッセンスは「必要性、緊急性など」ではなく、「相当」性であることになります。

この点について、井上教授も「この最高裁決定は、」「任意処分にも、それに伴う法益侵害の性質・程度と当該処分の必要性・緊急性との衡量により導かれる『相当性』の限度があることを示したもの」と表現されています。

 

（cf.　「緊急性」について。通常、緊急性とは、令状を求める暇がないほど緊急的に当該措置を講じる必要があることを 意味します。この緊急性については、本判例の射程を「有形力行使を伴わない任意捜査」にまで広げて解するため、写真撮影やおとり捜査など、そのような緊急性がほとんど存在しないことが少なくありません。そのため、独立で要件化することをためらう人も多いはずです。対処法としては、緊急性も、広い意味での必 要性の程度に関するものとランクを下げた位置づけをしてしまうか、「緊急性」の意義を上記とは異なり、早期に犯人を検挙する必要性と解するかが考えられるようです。もちろん、事案によって要件とするか否か選択するという場当たり的な処理もアリだと思います。）

 

（２）判例基準の射程

 

前回も検討したように、この判例は任意同行中の有形力の行使に関して判示したものですが、どこまで一般化できるのでしょうか。

 

まず、この判示の抽象性から、任意捜査一般の有形力行使の適否が問題となる事案にまで一般化できることは争いがありません。

さらに、前回とは異なり、有形力行使の有無にかかわらない任意捜査一般にまで一般化することにもあまり争いはないようです。これは、本決定が示した有形力の行使の許容性基準が、行政活動一般に妥当する警察比例原則に類似する柔軟なものであるからです。

 

さらに、任意捜査一般にまで一般化するだけではとどまらず、任意処分一般にまで一般化できるかどうかですら争われています。これは、職務質問等の行政警察活動にまで判例の射程が及ぶかということです。

 

行政警察活動は、犯罪の予防・鎮圧を目的とするものであり、犯人の検挙及び証拠収集を目的とする司法警察活動（捜査）とは区別されるため、一般化はできないと考えるのか、実際上両者は区別困難であるし、そもそも行政警察活動に適用される警察比例原則と判例の基準は、法益の侵害またはその危険を伴う以 上、侵害が目的達成のための必要性と合理性を保つべきという利益衡量論をともに背景にしていると考えると、ひとくくりにできる基礎はあるため、行政処分にまで判例の射程は及ぶと考えるのか争われているのです。

 

個人的には、行政警察活動と司法警察活動を混同していると判断されてしまう危険を回避するために、両者は一応区別して取り扱うべきだと考えています。

この論点は、職務質問に際しての有形力の行使の問題としてまたとりあげることになると思います。

 

以上が、任意捜査の限界についての説明でした。